Donde surge el principio de legalidad o reserva

Este principio surge durante la ilustración y la revolución Francesa, consagrado en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.
En materia teórica jurídica penal el primer autor que enuncia este principio fue Fuerbach, en 1801 sistematizando el principio en una formula latina vigente hasta hoy:
“Nullum crimen, nulla poena sine lege”.

Este principio, hoy ampliamente reconocido y consagrado, contiene una doble referencia: al delito y a la pena. Por una parte, “No hay delito sin ley” y, por otra, “No hay pena sin ley”.

La doctrina luego agrega la expresión “Nullum crimen, nulla poena sine lege Scrita, Stricta et Praevia”.

Consagración del principio de legalidad en materia penal en chile

Tiene expresa consagración Constitucional y legal, en:
a- Art. 19 N°3 incisos 8° y 9° CPE: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.
Y también el inciso 7º.
b- Art. 18 Codigo Penal: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal de primera instancia que hubiere pronunciado dicha sentencia deberá modificarla, de oficio o a petición de parte y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.”

Principio de legalidad fuentes en el derecho penal

El principio de la legalidad nos dice que:
Sólo la ley en sentido estricto, vale decir, una norma jurídica de aplicación general, formada conforme a lo prescrito por la Constitución política y emanada del poder legislativo, puede ser fuente del derecho penal, solo ella puede crear delitos o establecer penas o medidas de seguridad.
No pueden crearse delitos por la costumbre, ni por normas inferiores a la ley como: D.F.L., D.L., etc.

Consecuencias o expresiones de este principio de la Culpabilidad

A.- La culpabilidad es el fundamento de la pena, por cuanto es la reprochabilidad que puede formularse al sujeto, la razón de por qué se le somete a castigo penal.
B.- Asimismo, la doctrina señala que la culpabilidad es la medida de la pena, y ello es así, por cuanto el mayor o menor rigor del castigo penal va a depender del mayor o menor grado de reprochabilidad que pueda formularse al sujeto por el comportamiento que ha realizado.
C.- Como hemos señalado, la culpabilidad es lo contrario a la responsabilidad por el resultado. Castigar penalmente a un individuo considerando sólo lo que objetivamente ha realizado, independiente de la reprochabilidad de su actuar, resulta atentatorio a este principio de la culpabilidad, por cuanto, al sujeto no se le puede reprochar por la aparición de alguna circunstancia que no era previsible para él.

Atentan contra este principio todos los casos en que pueda observarse una responsabilidad objetiva:

- Delitos Calificados por el Resultado: Ejemplo, Art. 313 letra c), 317. (Anteriormente existía el delito de violación con resultado de muerte. Hoy 372 bis ya no puede considerarse un delito de esta especie).
Señala Cury que éste sería el caso de más grave y flagrante violación al principio, puesto que no puede reprocharse al sujeto por la aparición de una circunstancia que ni siquiera fue previsible para él; y en estas figuras se enlazan a esas circunstancias una agravación de la pena.
Incluso, atentarían contra la garantía constitucional del art. 19 n° 3 inciso 7° (ex 6°) de la Constitución: “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.
Y lamentablemente hay una tendencia en Chile a volver sobre esta clase de construcciones jurídicas.

- Se discute entonces el caso de las presunciones simplemente legales:
Es obvio que la culpabilidad, por su carácter fundamental dentro de la estructura de la teoría del delito, debe estar fehacientemente acreditada al tiempo de juzgar y sancionar al sujeto, siendo inaceptable presumirla.
Sin embargo, sabemos también que es posible en la legislación establecer presunciones simplemente legales, en virtud de las cuales, eventualmente podemos llegar a condenar a un sujeto, y que por esta presunción pudieran darse por concurrentes todos o algunos de los elementos del delito. Por ejemplo, presunción de quien está en posesión de las especies hurtadas o robadas de haber cometido esos delitos.
La doctrina señala que, por dificultoso que sea la prueba de alguno de los elementos del delito, ello no permite fundar el castigo penal en una mera presunción. Actualmente, además cobra importancia la normativa establecida en el Código Procesal Penal, que establece con mayor rigor la presunción de inocencia que le asiste a todo imputado de un delito.

- Todos los casos en que la pena se vincula con la peligrosidad o carácter del autor. Afortunadamente en Chile, estos casos ya se baten en retirada, aunque algo pudiera observarse en el art. 367 C.P. (discutiblemente).

- También presenta riesgos una equivocada conceptualización del dolo eventual, por la Teoría de la Representación.

Jaime Naquira que señala de la libertad humana en materia de culpábilidad

"la doctrina dominante postula que el fundamento material del juicio de reproche que implica la culpabilidad no puede ser sino el "libre albedrío o libertad de voluntad" (Mezger, Welzel, Maurach) y, de esta forma se permite explicar de mejor manera un Derecho Penal retributivo”.
Pero, agrega que, hoy, un sector de la doctrina ha puesto en duda el fundamento material del principio de culpabilidad antes señalado.
Porque, aunque en abstracto pudiera existir el libre albedrío (lo que en cualquier caso es imposible demostrar, dice Gimbernat), no es posible determinar si una persona concreta en una situación concreta ha cometido libremente o no un determinado delito.

Que es la culpabilidad para Jescheck

La culpabilidad es un principio que toda política criminal debe considerar para que efectivamente exista un derecho penal liberal y democrático.

Como actúa el sujeto si presumimos culpabilidad

Se sostiene que un presupuesto de la responsabilidad penal es que, a quien se pretende sancionar, pueda culparse del hecho que la motiva; porque actuó con libertad, para autodeterminarse

Significa que puede atribuírsele al sujeto el hecho realizado, como obra suya; se extiende el análisis del disvalor jurídico de la conducta a la persona del agente.

En que consiste el principio de culpabilidad

Este principio consiste en que se puede reprochar al sujeto su conducta, fundándose en que la ejecutó, no obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos de la ley.

Porque el principio de la culpabilidad se opone al derecho penal objetivo

Se opone este principio a un Derecho Penal Objetivo, conforme al cual se castiga por el resultado ocasionado, independientemente de si su producción puede serle reprochada al autor.

Cuales son los dos grandes principios del derecho penal

Culpabilidad y legalidad o reserva.
Ambos principios se vinculan también con los límites al poder punitivo del Estado.

Cuales son los limites a la potestad punitiva del estado

Esto debe vincularse al concepto de Estado.

  • En Estado absoluto el “Ius puniendi” no tiene limites, su poder es divino.
  • La situación varía radicalmente en un Estado social de derecho el cual presenta las siguientes características:

a- Es social: interviene en la regulación de la vida social, en defensa de la sociedad.
b- Es democrático: Se trata de un Estado que está al servicio de la persona humana buscando la participación de todos los habitantes en la vida social.
c- Es de derecho: el ejercicio del poder esta sujeto al imperio del derecho.
En este Estado, en abstracto, la intervención penal del estado tiene límites, y éstos se derivan del respeto de los siguientes principios:
1- PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS y NECESIDAD DE LA        INTERVENCIÓN ESTATAL
2- RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA.
3- PROPORCIONALIDAD DE LA PENA

Respeto a la dignidad humana

Lo que postula básicamente este principio es que siempre, aún en el peor de los casos, el Estado está obligado a actuar humanamente en su relación con el delincuente, debe tender a su asistencia, debe intentar decididamente readaptar al individuo. Porque, a fin de cuentas, se trata de una persona

comente de la proporcionalidad de la pena

Cada sujeto debe ser condenado tomando en consideración, en abstracto y en concreto, las circunstancias existentes al tiempo de incurrir en el delito. En abstracto, la proporcionalidad de la pena demanda al legislador analizar la gravedad del ataque y la importancia del bien jurídico afectado al establecer a pena.

Refiérase al principio de la protección de bienes jurídicos y la necesidad de intervención estatal

En virtud de este principio la intervención penal del Estado sólo resulta admisible en cuanto se protegen bienes jurídicos vitales, esenciales para posibilitar la intervención de los ciudadanos en la vida social, proteger a la sociedad de atentados graves en que las formas de reacción no penales (o civiles) resulten insuficientes.
Este principio constituye una garantía para el ciudadano frente al poder estatal.
Esta protección se lleva a cabo de las siguientes maneras:
1) El principio de la protección subsidiaria de bienes jurídicos limita al legislador  en el sentido de no declarar delictivos, asociarles penas o medidas de seguridad a hechos que no lesionen o no pongan en serio peligro bienes jurídicos vitales.
No se concibe el castigo penal a actos que lesionen principios morales o políticos sin lesionar o poner en serio peligro bienes jurídicos vitales.
Por ejemplo, no se puede reaccionar penalmente en contra de quien ha violado una norma de decoro, ya que éste no es un bien vital.
2) El legislador tampoco podrá declarar delictivos, ni asociar penas o medidas de seguridad a hechos que afectan a un bien jurídico vital no en forma grave, en aquellos casos que resulte sólo suficiente una sanción civil, como por ejemplo el cumplimiento forzado de una obligación contractual.
3) El criterio del bien jurídico tutelado constituirá un elemento de interpretación que el juez deberá considerar para determinar si el hecho constituye o no delito, según si se trata de una lesión o un grave atentado al bien jurídico.

Que entiende por derecho penal subjetivo o ius puniendi

Se llama derecho penal subjetivo a la potestad que tiene el Estado para declarar delictivos ciertos hechos y de asociarles una pena o medida de seguridad.
El titular de esta potestad es el Estado en forma única y exclusiva.
Es también llamado “Ius Puniendi” o intervención penal del Estado, Reacción Penal.

Que entiende por la teoría de la unión o dialecticas

Se destaca entre uno de sus principales exponentes a Claus Roxin (destacado penalista alemán, de la vanguardia del Derecho Penal en la actualidad).
La pena es un fenómeno complejo.
Sostienen los partidarios de esta teoría que la pena es un fenómeno complejo dentro la cual es dable distinguir distintos estadios (diferentes momentos o etapas en que se puede encontrar la pena penal).
1- El estadio de la conminación penal, el de la amenaza de la pena.
2- El estadio de la imposición de la pena.
3- El estadio de la ejecución de la pena.
Estos estadios son aspectos de un mismo fenómeno, que es la pena, por lo cual cada uno de ellos se encuentra en un encadenamiento lógico.
Rechazan que la pena tenga un fundamento y función única y exclusiva; la retribución y la prevención general o especial son partes o aspectos de un fenómeno complejo como lo es la pena.
1- El estadio de la amenaza o conminación penal.
La pena en el estadio de la amenaza o conminación penal busca la prevención general (negativa). Pero no puede ser una justificación suficiente la sola voluntad del legislador; para que ésta sea legítima deberá darse dentro de los márgenes de protección de los bienes jurídicos y de la subsidiariedad propia del derecho penal.
El Estado sólo intervendrá cuando se trata de hechos que importen trastornos graves a bienes jurídicos vitales y cuando las formas de reacción civiles no penales resultan insuficientes.
De esta forma desaparecen las críticas hechas a la teoría de la prevención general, ya que la pena aplicable a un delito dependerá de la importancia del bien jurídico tutelado y de la forma en que se ha violado, independientemente si se cometen comúnmente o no.
2- El estadio de la imposición de la pena.
La pena en el estadio de imposición busca la prevención, en cuanto:
a- Da seriedad a la amenaza o conminación penal, funcionando como un contramotivo psicológico sobre los miembros de la sociedad.
b- La imposición de la pena destaca lo valioso que el bien jurídico tutelado, produciéndose de este modo una prevención general positiva, distinta a la prevención general negativa del estadio de la amenaza.
c- La imposición de la pena no se agota en la prevención general positiva o negativa, sino que busca una prevención especial, ya que la sola imposición de la pena evitará reincidencias del delincuente se ejecute o no la pena.
3- El estadio de la ejecución de la pena.
Sirve de confirmación de los fines propios de los demás estadios anteriores, en cuanto da mayor seriedad a la amenaza, de forma tal que la ejecución tienda a la resocialización del delincuente como forma de prevención especial.

explique las teoría unitarias

Buscan la unión de los fines de retribución y prevención general y especial, equilibradamente.
Se sostiene que una teoría unitaria será básicamente retributiva.
Dentro de las teorías mixtas es posible distinguir opiniones doctrinarias diversas, las más importantes son:
1- La tesis conservadora, representada por el proyecto ministerial de Código Penal de Alemania de 1962.
2- La tesis progresista, representada por una tesis alternativa de profesores de Derecho penal Alemanes.

TESIS CONSERVADORA

Postula que la protección de la sociedad ha de basarse en una retribución justa, siendo esto lo más importante en la pena, pero complementado todo ello con la prevención general o especial, particularmente en la etapa de la determinación de la pena. Podríamos afirmar que la pena tiene por finalidad última la justicia y la protección de la sociedad.

TESIS PROGRESISTA

Postula que el fundamento de la pena es la defensa de bienes jurídicos propios de la sociedad a través de la prevención de futuros delitos, sirviendo la retribución justa como límite máximo que nunca podrá superarse.
Siendo la función de la pena la protección de la sociedad y de sus bienes jurídicos, a través de la prevención de futuros delitos, sirviendo la retribución justa como límite máximo que nunca podrá superarse.

¿Cuál es la función de la pena y por qué castigar?

La respuesta a estas interrogantes pueden según la doctrina agruparse en 2 grandes teorías:

  • Teoría Absolutas ( retributiva)
  • Teoría Relativas ( Preventivas)

Teoria Relativa

Buscan lograr fines fuera de la propia pena. Postulan que la pena se debe emplear como un medio para luchar contra el delito.
 Se distinguen DOS VARIANTES:

PREVENCIÓN GENERAL: 
El fin de la pena es prevenir la comisión de delitos en la sociedad (por las personas en general, no sólo por el sujeto condenado). El Estado se propone que la comunidad respete el ordenamiento jurídico, a través de la amenaza de la pena y de la condena efectivamente impuesta a un sujeto determinado.
Tanto con la amenaza abstracta de la ley, como con la aplicación efectiva de la pena en un caso concreto y la ejecución de la misma, se busca disuadir, mediante la amenaza de la pena, a los integrantes de la sociedad de cometer delitos, y recalcar la importancia de los valores protegidos por el Derecho Penal.
Propia de la época de la Ilustración (Fuerbach).
Críticas:
1.- Se le reprocha el comprobado fracaso histórico de la pena como elemento disuasivo del delito.
2.- Se crea el riesgo de una progresiva exasperación de las penas, porque si el efecto disuasivo no está surtiendo resultados, se debe aumentar las penas, hasta casi volverlas inhumanas.
3.- Atenta contra un principio ético fundamental, ya que emplea al ser humano que se somete al castigo penal como un medio para disuadir a otros. El sujeto no tiene por qué sufrir una mayor penalidad para que otros no delincan.

PREVENCIÓN ESPECIAL: 
El fin de la pena es resocializar al delincuente, con el propósito que se adapte a las reglas de una convivencia organizada; y si ello no es posible, neutralizarlo para proteger a la sociedad.
La pena no sería ya un castigo, sino que un tratamiento, una reeducación.
Críticas:
1.- Se puede fácilmente caer en el abuso de medios resocializadores hasta la intromisión coactiva ilegítima en la personalidad y el medio del castigado, con sufrimientos y distorsiones inconmensurables (Naranja Mecánica).
2.- No explica para qué se sancionaría a un sujeto en caso de un delito irrepetible. (como el sujeto que sólo cometía robo con escalamiento y una lesión le impide volver a escalar)
3.- La pena estaría absolutamente indeterminada en su quántum, puesto que el tratamiento del sujeto dependerá del éxito o resultados que se vayan obteniendo.
4.- Si se trata de resocializar a un sujeto, por qué esperar a que cometa el delito

Explique la teoría absoluta, como sancion penal

La pena se justifica por sí misma. El Estado tiene el papel de guardián de la justicia y se sostiene que la pena se debe imponer por el solo hecho de haberse cometido el delito.
Se prescinde de fines utilitarios; más todavía, se rechaza la búsqueda de fines fuera de la propia pena (sanción).
La más importante de estas teorías es la de la RETRIBUCIÓN.
Considera la pena como un mal que se impone al autor de un hecho injusto que puede serle reprochado por haberlo ejecutado culpablemente; es decir, la pena es la consecuencia de su conducta culpable.
Una destacada consecuencia de esta teoría retributiva es que la pena debe ser proporcionada al hecho injusto realizado.
Fija, por ende, límites racionales a la aplicación de la pena. no pudiendo la pena sobrepasar estos límites.

Criticas a la teoría absoluta

1.- Supone la libertad de los sujetos para autodeterminarse, lo que no es más que un postulado filosófico.
2.- Tiene una tendencia moralizante, impropia del Derecho.

Porque se dice que el derecho penal es un REGULADOR EXTERNO de conductas humanas

La intervención penal del estado sólo resulta admisible cuando se trate de conductas humanas propiamente tales, es decir, de voluntad exteriorizada y manifestada, hecha conducta en el exterior. El pensamiento no delinque, dice el aforismo. Ejemplo de lo contrario encontrábamos en el Art. 8 de la Constitución, hoy derogado.

Refierase por que el derecho penal es un derecho DE ACTOS y no de autor.

La responsabilidad penal debe tener siempre por fundamento los actos realizados por el sujeto y no su forma de ser, la forma de conducir su vida o su personalidad.
Se sancionan comportamientos, no la personalidad del sujeto.
(En Chile existieron hasta hace poco los delitos de vagancia y mendicidad)

Porque el derecho penal tiene un carácter PERSONALÍSIMO

La responsabilidad penal es personal; la pena y las medidas de seguridad sólo pueden imponerse a quien haya incurrido personalmente en la comisión de un delito.
En materia penal conceptos como la representación o transmisibilidad no existen: responde sólo quien haya cometido delito.
Se manifiesta claramente esta característica en el Art. 93 nº 1 del CP. que dispone que la responsabilidad penal se extingue con la muerte.

Explique porque el derecho penal es sancionatorio

tiene una clara función represiva. La mayor afectación legítima que puede imponerse a un ciudadano es la que emana del derecho penal. Por ejemplo, se puede privar la libertad de las personas.
El derecho penal asegura, a través de su eficaz sanción el respeto de los bienes jurídicos fundamentales.

Porque El derecho penal tiene un carácter subsidiario

La intervención penal del estado ha de ser el último recurso; la última ratio.
Sólo resulta admisible recurrir a la pena o medida de seguridad cuando las demás formas de reacción con que el derecho cuenta contra lo ilícito (medidas civiles, administrativas,etc) han resultado insuficientes.
Es decir, además de proteger sólo ciertos valores o bienes jurídicos, el derecho penal sancionará los atentados más graves y flagrantes contra ellos.

Ejemplos de bienes jurídicos vitales para la vida en sociedad y por que son importantes

Son ejemplos de bienes jurídicos vitales para la vida en sociedad: La vida humana, la integridad corporal, la libertad ambulatoria, la libertad sexual, protección al patrimonio, recta administración de justicia, soberanía y Seguridad del Estado.
Será, por tanto, función del Estado proteger esos bienes jurídicos vitales, contra los atentados que pudieren afectarles.

Que significa que el derecho penal es Publico

Se afirma que el derecho penal objetivo es de derecho público, debido a que corresponde sólo al estado de manera exclusiva y excluyente, la función de declarar delictivos ciertos hechos, establecer las correspondientes penas, imponerlas y ejecutarlas.
La función de crear delitos y establecer las penas y medidas de seguridad aplicables la realiza el Estado en virtud de la ley, y sólo por la ley en nuestro ordenamiento jurídico.
Dispone el Art. 19 N°3 inc. 8° (ex 7°) y 9° (ex 8°) de la CPE. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.
El Estado impone las penas a través de sus órganos jurisdiccionales (Tribunales de Justicia) Art. 73 de la CPE.
La función de ejecutar las penas una vez impuestas es entregada exclusivamente a los servicios penitenciarios, en Chile a través Gendarmería.

Que son las medidas de seguridad o proteccion

Son medidas de tratamiento destinadas a la resocialización del sujeto.
Tienen como fundamento una acción típica y antijurídica, pero no necesariamente culpable, por ejemplo, disponiendo la internación de un demente como medida de seguridad.

Tipos de pena

Hay penas de diversa naturaleza:
1- Penas de carácter corporal, como el caso de la pena de muerte.
2- Penas privativas de libertad, como el presidio.
3- Penas restrictivas de libertad, como el extrañamiento.

Que es la pena

Es una pérdida o disminución de derechos personales, que se impone al responsable de un delito. Es el mal con que amenaza el derecho penal para el caso que se realice una conducta considerada como delito